Un fallo del Tribunal Fiscal pone en jaque una figura para estructurar la herencia, qué opciones son mejores

El Tribunal Fiscal rechazó la constitución de un trust en el exterior para estructurar el patrimonio de un contribuyente y estableció en un fallo que los bienes debían pagar impuestos en la Argentina, porque quien constituyó ese fideicomiso mantuvo el control. Esto sigue una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que los expertos recomiendan armar otro tipo de esquemas para gestionar la herencia.

Cuál es el problema de los trust según el fallo

El fallo Waingarten, Bernardo, de la Sala D del TFN confirmó el ajuste realizado por la ex AFIP (hoy ARCA) en el Impuesto sobre los Bienes Personales a un contribuyente que había transferido parte de su patrimonio a un trust constituido en el exterior, indica Francisco Agustín Blanco, de FABTAX Tributaristas, y explica: 

ARCA ex AFIP desconoció la existencia de un patrimonio autónomo y consideró que esos activos debían haber sido incluidos en la declaración jurada del impuesto.

El punto clave fue que, según el criterio del Tribunal, no existió un desapoderamiento real de los bienes. Puntualmente, el contribuyente se reservó el rol de «protector» dentro del trust, lo que le permitió mantener injerencia directa en la administración. Entre sus facultades destacaban:

• La posibilidad de remover y designar al fiduciario (trustee).
• El consentimiento para agregar o eliminar beneficiarios, lo que incluso abría la puerta a eventuales ventas encubiertas de activos.
• Su participación en decisiones claves sobre la administración y destino de los bienes, al requerirse su aprobación para ciertos actos.

Aunque aún no se sabe si el fallo fue apelado, la decisión del TFN reafirma una doctrina ya expuesta por la Corte Suprema en el precedente «Eurnekian»: para que un trust sea considerado irrevocable y fiscalmente autónomo, el fiduciante/settlor -es decir, quién transfiere los bienes- debe evitar toda injerencia posterior sobre el patrimonio transferido.

Es importante recordar que este tipo de estructuras están bajo la lupa del Fisco, especialmente porque su constitución suele implicar una disminución significativa de la base imponible del contribuyente. Dado el interés fiscal que despiertan en el Organismo Recaudador, es esencial poder demostrar un desapoderamiento efectivo que supere el exigente test de realidad económica aplicado por el Fisco Nacional, el cual cuenta con respaldo jurisprudencial.

Quien constituye un trust en el exterior persigue normalmente un doble objetivo:

1. Fiscal: reducir la carga impositiva en el Impuesto sobre los Bienes Personales y eventualmente en Ganancias, si se trata de activos ubicados fuera del país.
2. Sucesorio: facilitar la transmisión del patrimonio a sus descendientes sin necesidad de pasar por un proceso judicial de sucesión y sus costos asociados.

Qué opciones hay para planificar la herencia

Si una persona residente en Argentina mantiene inversiones o bienes en el exterior y no desea desprenderse del control o titularidad, pero sí busca planificar su sucesión de manera eficiente, existen alternativas en el exterior, como la constitución de sociedades extranjeras con distinto tipo de categoría de accionistas, que permiten estructurar la transmisión futura de manera más simple y ágil, sostiene Blanco, y afirma:

Este tipo de planificación sucesoria cobra especial relevancia para quienes poseen inversiones financieras o inmuebles en los Estados Unidos, bienes que pueden ser afectados por el impuesto a la herencia (inheritance tax) cuya incidencia puede alcanzar hasta el 40% del patrimonio ubicado en ese país.

Para ir a un ejemplo habitual, en el caso de bienes inmuebles, por normativa norteamericana, los sujetos que no sean residentes no pueden adquirir inmuebles a título propio, por lo cual deben constituir una sociedad que será la titular.

Por su simpleza, la más habitual para estos casos es la Limited Liability Company (LLC) -similar a nuestras SRL-; pero cuando los socios de esa LLC son personas humanas no residentes estarán en la mayoría de los casos alcanzados por este impuesto a la herencia, puesto que el monto mínimo para estar alcanzado es muy bajo.

Si, en cambio, se constituye una sociedad en jurisdicción off shore para que sea la titular de esa LLC, se evitará que el impuesto a la herencia gatille, evitando una incidencia muy importante en el patrimonio en sucesión.

Siempre que los activos estén correctamente declarados en Argentina, esta es una herramienta accesible, válida y eficaz de planificación patrimonial a los fines sucesorios que permite ahorrar costos impositivos, procesales y de tiempos en el futuro, sin que eso implique un desapoderamiento efectivo sobre su administración y disposición actual.

Por supuesto que, a diferencia del fideicomiso o trust, deberá continuar incorporando en sus declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto sobre Bienes Personales esos activos, al ser el beneficiario final de esa estructura corporativa.

Un fallo del Tribunal Fiscal en el caso Waingarten confirma que el trust solo es válido para no pagar impuestos cuando hay un real desapoderamiento por parte de quien lo constituye, lo que lo hace una estructura rígida para la planificación de la herencia, frente a sociedades del exterior.